Ref. Doctrina Especial para UTSUPRA. Derecho Penal. El Grooming en el ordenamiento jurídico argentino. Por: María Florencia Durá. Abogada. Maestranda de Derecho de Familia en la Universidad de Buenos Aires. Desempeña funciones en la Dirección General Adquisiciones y Contrataciones del Ministerio de Justicia y Seguridad CABA. Sumario: 1.Introducción. 2.Instrumentos internacionales. 3. El grooming en el ordenamiento jurídico argentino. 4. El grooming en el Derecho Comparado. 5.Conclusiones.
Cantidad de Palabras: 3106 Tiempo aproximado de lectura: 10 minutos
Introducción
El uso cada vez más frecuente de las tecnologías de la información y comunicación da lugar a la aparición de nuevas formas de relacionarse y a su vez genera una democratización de la tecnología, siendo esta accesible para más personas y en el caso de los niños, accediendo a una edad cada vez más temprana.
Sin embargo, las tecnologías de la información y comunicación facilitan a las personas a mantener su anonimato y en muchas ocasiones esto es utilizado para la comisión de distintos delitos.
Según el Dr. Julio Téllez Valdés, estos delitos se pueden clasificar en sus formas típica y atípica, entendiendo por la primera a “las conductas típicas, antijurídicas y culpables en que se tienen a las computadoras como instrumento o fin” y por las segundas a “actitudes ilícitas en que se tienen a las computadoras como instrumento o fin”.(1)
Es por ello que a nivel global los Estados se vieron obligados a adoptar nueva normativa para prevenir, controlar y sancionar los ciberdelitos.
Dentro de este grupo de delitos, se encuentran los que afectan la integridad sexual de los niños, la cual debe ser especialmente protegida por tratarse de un colectivo de personas vulnerable, al no haber alcanzado todavía la madurez.
En este orden de ideas, es importante recordar que la Convención sobre los derechos del niño, incorporada a nuestro ordenamiento jurídico mediante Ley Nro. 23.849, en el año 1990 establece en su artículo Nro. 34 que los estados se comprometen a adoptar todas las medidas tendientes para proteger a los niños contra toda forma de explotación o abuso sexual. (2)
Así como también debe tenerse presente la Ley Nro. 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, la cual en su artículo Nro. 9 sobre el derecho a la dignidad e integridad personal menciona la protección de los niños contra los abusos o cualquier tipo de explotación sexual infantil, resguardando así su integridad moral, física y sexual.(3)
En el presente artículo analizaré la normativa relativa a los ciberdelitos tanto nacional como internacional y en el derecho comparado centrando el análisis en el delito de grooming, y su regulación.
Instrumentos internacionales
El Convenio sobre Ciberdelincuencia del Consejo de Europa adoptado en el año 2001, en la Conferencia Internacional sobre Ciberdelincuencia, celebrada en la Ciudad de Budapest, Hungría y que fue adherido por nuestro país por la Ley Nro. 27.411 en el año 2017, tiene como objetivo brindar un marco general internacional para la prevención y la sanción de los delitos informáticos. Así como también fomentar la cooperación entre todos los estados miembros. (4)
En su título Nro. 3 denominado “Delitos relacionados con la pornografía infantil” compromete a los estados parte a adoptar las medidas legislativas o de otro tipo a fin de tipificar como delito la producción, oferta, distribución, adquisición y tenencia de pornografía infantil utilizando un medio informático. Sin embargo es menester aclarar que Argentina adhiere al Convenio con ciertas reservas entre ellas algunas relativas a este título particularmente los artículos 9.1.d., 9.2.b., 9.2.c. y 9.1.e. por resultar incompatibles con el Código Penal vigente a la fecha.
Asimismo, en Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, firmado en el mes de octubre de 2007 hace mención al uso cada vez más frecuente de las tecnologías de la información y de la comunicación con el fin de cometer delitos que afecten a la integridad sexual de los niños. (5)
En su artículo Nro. 4 hace referencia a las medidas preventivas que deben adoptar todos los estados ya sean administrativas o legislativas.
Seguido de ello, en el artículo Nro. 23 titulado “Proposiciones a los niños con fines sexuales” hace referencia expresamente al contacto realizado por un adulto con un niño por medio de las tecnologías de la información y de la comunicación con el objetivo de realizar un encuentro y cometer un delito contra la integridad sexual del niño, siendo necesario que a dicha proposición le hayan seguido actos materiales conducentes a dicho encuentro.
El artículo mencionado ut supra sirve de base y posteriormente es receptado en nuestro Código Penal con algunas modificaciones.
El grooming en el ordenamiento jurídico argentino
En el año 2008, mediante la ley Nro. 26.388 (6) se incorporan al Código Penal Argentino los delitos informáticos cubriendo así el vacío legal existente ante el rápido avance de la tecnología, e incorporando así la producción, financiación, y divulgación de la pornografía infantil por medios electrónicos, entre otros delitos.
Desde el año 2013 la figura de Grooming se encuentra incorporada como delito en el Código Penal Argentino, por la ley Nro. 26.904. (7)
Es definido como el acoso sexual que realiza una persona adulta hacia un niño utilizando medios electrónicos, telecomunicaciones u otra tecnología de transmisión de datos y que tenga como objetivo cometer cualquier delito contra la integridad sexual del niño. La pena definida para este delito es de seis meses a cuatro años de prisión.
El contacto con el niño, por lo tanto, puede ser realizado mediante chats de redes sociales, juegos en línea o también por teléfono o mensaje de texto. Asimismo, la norma deja abierta la posibilidad a que sea concretado mediante otra tecnología de transmisión de datos con el objetivo de no quedar desactualizada pronto debido a los rápidos avances tecnológicos.
El objetivo del contacto debe ser cometer cualquier delito contra la integridad sexual del niño, siendo este un componente esencial del tipo, no solamente agotándose con la mera comunicación entre el adulto y el menor.
La persona que comete el delito normalmente lo realiza utilizando un perfil apócrifo, induciendo al niño al engaño sobre aspectos particulares de su personalidad, principalmente sobre su edad, haciéndose pasar por una persona menor de edad y generando confianza con el niño, analizando sus gustos y preferencias de acuerdo a lo que este comparte en las redes sociales o los sitios webs. Intenta entablar una relación de amistad con el niño a fin de que este le envíe fotos o videos con contenido sexual y posteriormente extorsionar al niño con el objetivo de tener un encuentro personal o de recibir más material de índole sexual.
También pueden conseguir este objetivo obteniendo el contenido sin el consentimiento del niño, realizando hackeos en sus dispositivos o accediendo mediante contraseñas que le haya brindado el niño con motivo de la confianza generada.
Por lo tanto, una característica de este delito es la relación de confianza generada entre el adulto y el niño, creada por el adulto utilizando datos sobre los gustos o preferencias del niño según lo que este comparte en las redes sociales, teniendo un objetivo de carácter sexual, ya sea la obtención de fotos o videos o un encuentro de manera personal.
Usualmente los medios utilizados por los ciberdelincuentes son los juegos en línea, las redes sociales buscando posteriormente un canal de comunicación privado, a fin de evadir controles y mantener el anonimato.
Se puede categorizar como un delito de peligro en abstracto, donde es un elemento esencial del tipo penal la intención del autor de cometer posteriormente un delito contra la integridad sexual del niño, excluyendo así las conversaciones de índole sexual sin ninguna otra intención.
Asimismo, es importante mencionar que el grooming si bien es considerado como un delito de manera autónoma puede realizarse en concurso con otros delitos como trata de personas, abuso sexual, homicidio, pornografía infantil, etc.
Sin embargo, el artículo donde se encuentra regulado ha sido objeto de diversas críticas.
Parte de la doctrina ha considerado que la redacción del artículo es muy amplia y puede llevar a juzgar acciones que pueden ser consideradas un mero acto preparatorio.
En este orden de ideas, otra crítica también realizada al mismo es que si bien se menciona que el sujeto afectado por el grooming es un menor de edad, no se especifica que el autor del delito debe ser mayor de edad, pudiendo verse comprometidos actos realizados entre menores de edad.
Tampoco se hace referencia a la edad del niño, debiendo entenderse por niño a las personas menores de dieciséis años , ya que se considera que desde esa edad una persona puede prestar consentimiento para tener relaciones sexuales y estaría en consonancia con todo el ordenamiento jurídico argentino.
Otra cuestión que también fue objeto de crítica es el aspecto probatorio, debido a que en muchas ocasiones es muy difícil demostrar la intención del sujeto al momento de realizar el contacto con el niño, es decir se debe demostrar que subjetivamente la persona adulta tenía la intención de abusar sexualmente del niño.
Con respecto a la escala penal dispuesta para este delito, de seis meses a cuatro años de prisión,
hay autores que consideran que la misma es alta, al ser igual que la establecida para el delito de abuso sexual, poniéndose así en peligro el principio de proporcionalidad.
Además de la regulación en el Código Penal, contamos con el Decreto Nro. 577/2017 mediante el cual se creó el Comité de Ciberseguridad. (8)
Posteriormente, el 24 de mayo de 2019 mediante Resolución Nro. 829/2019 (9) se creó la Estrategia Nacional de Ciberseguridad con el fin de adoptar medidas para crear un ciberespacio seguro y prevenir posibles delitos.
Asimismo, en el año 2019 se creó el Plan Federal de Prevención de Delitos Tecnológicos y Ciberdelitos que establece los lineamientos y prioridades de las políticas públicas relacionadas con las responsabilidades referente al ciberespacio y su impacto en la Seguridad Nacional. (10)
El grooming en el Derecho Comparado
Brasil fue el país pionero en nuestra región en receptar la figura del grooming en su ordenamiento.
Incorporó en el año 2008 el delito de grooming en el Estatuto del niño y del adolescente en el artículo Nro. 241-D, que data del año 1990.(11)
Al igual que nuestro Código Penal no se establece que edad debe tener el autor del delito.
En Perú se incorporó al Código Penal la figura de grooming en el año 2014 mediante la Ley Nro. 30.171, en su artículo Nro. 5 y bajo el título “Proposiciones a niños, niñas y adolescentes con fines sexuales por medios tecnológicos” similar al título utilizado en el Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual.
En el mentado artículo establece: “El que contacta con un menor de catorce años para solicitar u obtener de él material pornográfico, o para proponerle llevar a cabo cualquier acto de connotación sexual con él o con tercero, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de nueve años. Cuando la víctima tiene entre catorce y menos de dieciocho años, y medie engaño, la pena será no menor de tres ni mayor de seis años. En todos los casos se impone, además, la pena de inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9, 10 y 11”.(12)
Si bien se pueden encontrar similitudes con el artículo receptado en nuestra legislación además de diferir en la escala penal, se puede notar que expresamente menciona la edad del sujeto pasivo víctima del delito.
Otro país en el cual se encuentra legislado es Chile.
El Código Penal chileno lo establece en su artículo Nro. 366 quáter: “El que, sin realizar una acción sexual en los términos anteriores, para procurar su excitación sexual o la excitación sexual de otro, realizare acciones de significación sexual ante una persona menor de catorce años, la hiciere ver o escuchar material pornográfico o presenciar espectáculos del mismo carácter, será castigado con presidio menor en su grado medio a máximo.
Si, para el mismo fin de procurar su excitación sexual o la excitación sexual de otro, determinare a una persona menor de catorce años a realizar acciones de significación sexual delante suyo o de otro o a enviar, entregar o exhibir imágenes o grabaciones de su persona o de otro menor de 14 años de edad, con significación sexual, la pena será presidio menor en su grado máximo.
Quien realice alguna de las conductas descritas en los incisos anteriores con una persona menor de edad pero mayor de catorce años, concurriendo cualquiera de las circunstancias del numerando 1º del artículo 361 o de las enumeradas en el artículo 363 o mediante amenazas en los términos de los artículos 296 y 297, tendrá las mismas penas señaladas en los incisos anteriores.
Las penas señaladas en el presente artículo se aplicarán también cuando los delitos descritos en él sean cometidos a distancia, mediante cualquier medio electrónico.
Si en la comisión de cualquiera de los delitos descritos en este artículo, el autor falseare su identidad o edad, se aumentará la pena aplicable en un grado.”
De acuerdo a ello, se hace referencia al grooming al mencionar los delitos cometidos contra la integridad sexual de los niños realizados a distancia, mediante cualquier medio electrónico.(13)
España regula al delito de grooming en el artículo 183 bis del Código Penal español, bajo el título “de los abusos y agresiones sexuales a los menores de dieciséis años” establece:
“1. El que a través de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de dieciséis años y proponga concertar un encuentro con el mismo a fin de cometer cualquiera de los delitos descritos en los artículos 183 y 189, siempre que tal propuesta se acompañe de actos materiales encaminados al acercamiento, será castigado con la pena de uno a tres años de prisión o multa de doce a veinticuatro meses, sin perjuicio de las penas correspondientes a los delitos en su caso cometidos. Las penas se impondrán en su mitad superior cuando el acercamiento se obtenga mediante coacción, intimidación o engaño.
2. El que a través de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de dieciséis años y realice actos dirigidos a embaucar para que le facilite material pornográfico o le muestre imágenes pornográficas en las que se represente o aparezca un menor, será castigado con una pena de prisión de seis meses a dos años.”(14)
Esta normativa en consonancia con nuestro ordenamiento tampoco hace referencia a la edad de la persona que comete el delito, es decir al autor, sin embargo si establece el límite de edad que tiene que tener el sujeto pasivo, siendo necesario que este sea menor de 16 años.
Asimismo, se puede observar que al igual que el artículo Nro. 23 del Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, requiere de “actos materiales encaminados al acercamiento” para la configuración del tipo penal. Cuestión que en nuestra legislación no está mencionada pero se puede considerar que deberá ser un aspecto probatorio a tener en cuenta.
Conclusiones
De acuerdo a lo anteriormente expuesto, concluyo que si bien se realizó un gran avance receptando en nuestro Código Penal la figura de grooming de acuerdo a los instrumentos internacionales es menester avanzar con medidas de prevención y concientización social a fin de dar a conocer que estas acciones configuran un delito.
Asimismo, considero que es necesario que exista información disponible y clara para los padres de los niños que en muchas oportunidades no pueden ejercer un control parental sobre los dispositivos electrónicos de sus hijos a causa de la ignorancia en el uso de los mismos.
Por último y teniendo en cuenta el derecho comparado considero que sería conveniente reformar el artículo 131 del Código Penal argentino, introduciendo las edades del sujeto activo como del pasivo y un párrafo referente a los actos materiales realizados con el fin de concretar encuentro del adulto con el niño, tal como lo recepta el derecho español, para otorgar mayor claridad a la norma.
Citas.
(1) Téllez Valdés, Julio: “Derecho informático” – 3a ed. – Ed. Mc Graw Hill – México – 2003 – pág. 8.
(2) Convención sobre los derechos del niño. Ley Nro. 23.849. Promulgada el 16 de octubre de 1990.
(3) Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes. Ley Nro. 26.061. Promulgada el 21 de octubre de 2005.
(4) Convenio sobre Ciberdelincuencia del Consejo de Europa. Ley Nro. 27.411. Promulgada el 14 de diciembre de 2017.
(5) Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual. Lanzarote el 25 de octubre de 2007.
(6) Ley Nro. 26.388. Modificaciones al Código Penal. Promulgada el 24 de junio de 2008.
(7) Ley Nro. 26.904. Modificaciones al Código Penal. Promulgada el 4 de Diciembre de 2013.
(8) Decreto Nro. 577/2017. Creación del Comité de Ciberseguridad. 28 de julio de 2017.
(9) Resolución Nro. 829/2019. Aprobación de la Estrategia Nacional de Ciberseguridad. 24 de mayo de 2019.
(10 Resolución Nro, 977/19. Plan Federal de Prevención de Delitos Tecnológicos y Ciberdelitos. 30 de Octubre de 2019.
(11) Estatuto del menor y Adolescente. Ley Nro. 8069/1990. Ley Nro.11829/2008. Artículo 241-D.
(12) Ley N° 30171, publicada el 10 de marzo de 2014 y modificada por el Artículo 1 de la Ley N° 30963, publicada el 18 de junio de 2019.
(13) Código Penal Chileno. Título VI. Del estupro y otros delitos sexuales.
(14) Código Penal Español. Título: II Bis. De los abusos y agresiones sexuales a los menores de dieciséis años.
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